《美国合同法：对判例的实证规范分析》前言

当然，我们不应期待有了“牙齿”的合同法一定会杜绝交易当事人违约行为。但是我们能确定的是，首先，合同法能够通过违约救济规则让违约者付出“违约的代价”。一方面，违约救济可以补偿违约方给非违约方带来的损失，另一方面也可以通过提高违约方的“违约的代价”或“违约成本”间接地抑制违约行为。其次，在合同法层面上，基于胁迫、欺诈、误导或显失公平而订立的合同被法院宣布无效也是基于具有道德牙齿的法律在发生作用。最后，“违约成本”还可以表现为因合同诈骗构成刑事责任的情况下被处以刑罚。毫无疑问，通过司法手段确保“嵌有牙齿的”合同法规则的有效实施是重新树立中国合同法的诚信价值规范的关键所在。　

如果我们有了具约束力的合同并且假定我们有执法如山的法官，那么我们为什么还需要制定合同法（不论是以判例法的形式还是成文法的形式）？此问题的答案可以从以下角度去寻找。从理论上讲，当事人可以制定非常完美的合同，使得合同条款的规定如此全面和详尽，以至可以通过合同来取代合同法的许多领域的法律规则。合同法的确尊重当事人的自治 [16] [16]。然而单独依靠当事人的合同自治是不够的。假设交易双方当事人都是绝顶聪明而世故的，或者他们聘请了出色的律师，订立了非常详尽、清楚而复杂的合同条款以保护自己利益。如果市场中每一个交易当事人都能如此，那么我们恐怕真地不需要合同法了，而仅仅需要一个能秉公执法、诚实的法官能够保证强制履行合同就可以了。然而，我们知道上述假定是不存在的。　

真实的情况是，交易双方当事人因其谈判地位不同、信息不对称以及对法律知识的不了解和不具备保护自己利益的意识和技巧等因素，总是会有一方或双方都想不到的地方，这种疏忽或谈判地位的劣势等会造成双方之间订立的合同条款不完善、不完整或不公平。因此，为降低交易谈判的成本并且增加法律规则的确定性，国家立法机关制定了合同法，为当事人订立合同提供一个“填空”作用（gap filler）。合同法中的非强制规范为合同双方在想不到的情形下或在不能达成协议的情况下，提供了一种默认规则（default rules）。Melvin Eisenberg指出，制定某一默认规则的法律制订者，也许被认为是考虑当事人选择的，因为他试图制定当事人遇到这样的问题都会认可的规则 [17] [17]。