论商法在现代社会的定位

内容摘要：本文基于对诸种与商法相关概念的辨析，澄清了商法应有的概念。在此基础上，通过对商法的历史发展过程和商法内在结构的考察，论证了商法在现代社会中逐渐趋向消亡，从而对我国现在有些学者竭力呼吁制订商法典的观点提出了不同的意见：社会的发展已经使得商法独立成为法典失去了基础，再行制订商法典实在是一种极大的形而上的做法。商法作为曾经的历史，留给法学研究的东西应该是商人法中的求实创新、自治自律的精神，是一种法学研究方式方法的探索思考，而绝不是任何的形而上学的模仿，更不是单纯的一部商法典。

关键词：商法、商人、商法典、自治自律、求实创新

“商”在现今的中国，是一个倍受欢迎的字眼。经过长期的重农抑商的文化压抑，经历建国初期“割资本主义尾巴”式的遏制商业时期以及长期计划经济时代后，我国实行社会主义市场经济，大力发展包括商业在内的第三产业，民众对“商”的期望甚高。然而“商”在我国现实中，实在是承受着太多的神话，仿佛任何事物和“商”沾上就灵了。在法学的研究中，商法也同样是很热门的一个话题。

本文对商法的学习研究，不仅仅是因为商法的热门，更多的是缘起于学术上对商法性质定位等问题的争论：如学者普遍认为民法和商法都是私法，商法是民法的特别法，是民法的一部分[1]；而有的学者否认商法是民法的特别法，认为商法起源于欧洲中世纪的商人习惯法，从一开始就和民法毫无关系[2]；大部分的学者赞成商法并非是一个独立的法律部门[3]，而有的学者主张商法应该是一个独立的法律部门，或者说是众多法律部门中重要的法律部门之一[4]。此外，对于民商合一还是民商分立、商法的精神等问题也是争议的焦点。本文试图通过对商法的考察，研究商法在现代社会中的定位。