论商法在现代社会的定位

（二）从结构考察商法的存在必要性

法作为一种意识形态，其产生发展势必取决于社会上层建筑，并最终的被决定于社会经济基础。因此，概括的说，法取决于社会生活。要考察商法存在的必要性，我们还应该考察商法存在的社会现实状况的变化。

从前面我们对商人法、商法的历史发展过程的考察中，我们知道商人法产生发展的基本条件就是当时整个社会还处于政治国家合承担经济职能的社会分野时期，商人阶层的出现，并且在一定区域内建立了自治城市，能够明确区分商人和商行为。由此我们认为商人法的产生发展史符合社会要求的，是实事求是的法律。

但是，当商法发展到当今社会，就产生了很多的不适应性，商法已经趋于消亡，根本的原因就在于整个社会的商业化。为了说明这个问题，我们试图从商主体和商行为两个角度进行论证。商主体和商行为是商法的核心，无论是法国还是德国，都离不开以这两者为依据，进行了相应的立法。但是现代社会中，以商主体或者商行为作为标准区分商业已经没有可能，因此商法失去了其内在的逻辑基础，从结构上已经处于崩溃。

1、从商主体角度考察现代商法

商人的概念，按照《法国商法典》规定，是“以实施商业行为作为其经常职业的人是商人”；《意大利民法典》规定：“凡以生产或交换商品、服务为目的，以组织经济活动为职业的人，（经登记）者为商人”；《日本商法典》规定：“本法所称的商人，是指以自己的名义，以从事商业行为为业者”；修订后的《德国商法典》规定：“本法所称之商人是指以实施商业行为为业者。”

应该说《德国商法典》是首创以商人为核心的立法体例，并且日本、奥地利、瑞典、丹麦等国家也相继采用了这一标准。德国采此立法体例，是受到了德国早期确认商人习惯法过程中形成的商人法主义的基本立场影响的。在十九世纪以后，德国自己也感觉到这种立法存在一定的问题，并且受到《法国商法典》商行为主义的影响，试图变革，采取新商人法主义的立法体例。但是应该指出的是，尽管德国商法典有一定的变革，但是仍然逃脱不了原有的框架，在商主体的视角下发展商法，立法的缺陷是先天的。