论商法在现代社会的定位

之所以说采用商主体主义立法具有先天的立法缺陷，是因为商人的定义是实施商业行为的主体，而商业的范围非常的广泛，“现代商法上所称的商事是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业之总称。”[24]在如此宽泛的定义下，势必产生一个矛盾：凡是从事商业经营的人都受到商法典的规制，则民法典的用武之地就只能是婚姻家庭法领域了。[25]也是因为这种界定的原因，所以有人希望能够在民法典之外再制定商法典。

但是在现代社会中，有三点理由和商人法主义的立法相背，可以彻底排斥商人法立法主义的采纳：

首先，在观念意识上，人与人之间平等的观念普遍确立，无论商人在中世纪受到歧视还是在资本主义社会早期受到崇尚的情况都不存在了，因此从观念上已经不存在特别对待商人的条件了；

其次，现代社会中商人阶层已经消亡，人们普遍经商，不仅有职业从事商业的群体，更多人的是基于个人理财性质活动从事商业行为，这种理财的性质和营利的性质完全不同，如果单纯的从商人角度区分，势必难以覆盖那些非职业从事商业行为的群体。如果采用登记主义认定商人则又是和交易便捷的目的不相符合；

再则，现在商业领域边界模糊，试图以营利性为主要特征界定商业成本过高，而进入商业领域的条件放宽，只要人们愿意，都可以从事商业经营。我国原来对社会群体所作的大致划分为“工农兵学商”，现在工农兵学四者有相应的户籍制度、军官证、学生证证明其身份，但是唯独商是无法明确的，其原因也是商人主体的难以界定。

有学者提出：由于我国《民法通则》中只规定了自然人和法人，“在《民法通则》和商事法律有关商事主体的规定之间明显的存在着一个空白，以致无法使《民法通则》的主体规则和商法的商事主体特别规则连接成一个系统”，同时要求“制定形式意义的商事主体法，以填补民法主体规则和商事主体形态法之间的空白。”[26]这种意见一方面看到了我国民事立法方面的缺陷，提出了中肯的意见；另一方面却不顾理论和实践成果，提出不切实际的建议。尽管在我国在《民法通则》中对于抽象的民事主体仅仅规定了自然人和法人，但还是有条文涉及到联营等问题。此外，我国已经颁布了《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》，对参与经济活动的市场主体的立法正在逐步的完善。基于这种实践发展的情况，又有什么理由要求置这些法律而不顾，再另行制定“形式意义上的商法典”？并且在所谓的“商主体”的分类当中，提出“商事主体或‘商人’的法律表现为纯粹的商个人、合伙企业、独资企业、有限责任公司、股份有限公司，以及传统的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业等”。[27]且不说商个人与自然人之间有何区别，区分商个人与自然人是否有必要，但是如果使用这种分类方法来制定所谓的“形式意义上的商法典”，分类标准不划一，造成交叉重复，使法律在适用上造成困难。