论商法在现代社会的定位

最后，对于商法的考察，也是一种法学理念的探索。我们知道现代社会中社会化的发展越来越迅猛，社会关系从单一的层状结构已经发展成为纵横交错的网状结构，任何事物已经不再是某一项单一的法律制度能够解决问题的。由此对社会的法律调整最好的做法应该是综合调整的模式。在社会化面前，英美法系国家法律制度天然的适应了这种发展，因为他们本身没有法律部门的划分，解决问题的方式也不是局限于法律的条条框框，由于法官素质比较高，法律能够面对时刻变化的现实，法官能够造法解决问题，这是一种非常好的做法。在大陆法系国家中，原来的公私法律部门的划分就出现了不适应的情况，加之有立法机关制定法律，法官没有主观能动性，法律适应现实生活的能力比英美法系国家差了很多。但是现在两大法系有相互融合的趋势，大陆法系国家在面对社会化的社会时也不是无所作为的，而是不自觉的适应了社会化的要求，突出的表现就是公私法的划分越来越模糊。尽管经济法等第三法域的出现引起了很大的争议，但是现在也没有人能够否认这个事实。

在商法定位问题上的争论涉及到法律部门的划分问题。我们在争论法律部门的划分问题中，完全是依照大陆法系对法的理解去看待法。即便是在大陆法系国家，也有学者认识到商法发展的趋势问题。《商法的价值、功能及其定位》一文的作者引用了《法学导论》论述证明商法不断发展的趋势，但是这种引用只是断章取义。尽管拉德布鲁赫是在1910年对法律做出的判断，并且加以一定的预测。但是他仍看到了“在个人主义法律时代，商法必然扮演者整个私法发展中开路先锋的角色。在即将到来的社会法律时代，劳动法将承担相应的角色。所以，商法与劳动法构成现代私法两个对立的极点，即个人主义和社会的极点。”[31]在社会化的情况下，“如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对‘社会法’的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。”尽管在拉德布鲁赫所处的年代还没有产生现代经济法，因此他对于经济法的考察还是有一些犹豫的：“经济法究竟是一个新的法律领域，或者不过是一种法律思想方法在各个领域的适用，尚可争辩”，但是他的这种思维的方式是完全值得我们学习的。而奥地利法学家凯尔森则明确提出：“私法与公法之间的区分，根据人们所希望同私法划分开来的是刑法还是行政法，在意义上就有不同。作为法律的一般体系化的一个共同基础来说，这种区分是没有用的。”“从分析法学的角度来看，唯一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序技术的差别为基础的区分。”[32]